当下，刑事附带民事诉讼案件不断增多[1]，同时出现一些新情况新问题，急需以正确的理论加以解决。笔者本着务实的精神，从现有规定的精神入手，挖掘一些解决审判实务的办法，以正确地定纷止争。限于篇幅，本文的讨论范围仅限于公诉案件中的附带民事诉讼，亦不包括人民检察院提起的附带民事诉讼。
一、被告人及附带民事诉讼被告人的答辩期间问题。
对此问题，法律基本处于无规定的情况，只有在高法解释的第九十三条第二款规定：“人民法院在送达附带民事诉状副本时，应当根据刑事案件审理的期限，确定被告人或者法定代理提交答辩状的期间。”期间到底应当如何确定？如果过短，会剥夺当事人的答辩权，过长的话，会影响刑事案件的审判，同时影响附带民事案件的审判。笔者认为为了保证程序公正，尽量保护当事人的诉讼权利，如果当事人愿意在十日以内作出答辩并可以在十天内开庭审判的，答辩期间可以少于十日；如果当事人不同意将答辩期间确定在十日以下的话，答辩期间至少应为十日。主要理由如下：
（一）附带民事诉讼当事人有答辩权，如不赋予答辩期间，其答辩权形同虚设。实践中，有的法官在审理简易程序刑事案件过程中，为了效率，不尊重附带民事被告人的答辩期间。实际上答辩期间是被告人民事部分“辩护权”的一部分。刑事诉讼法之所规定普通程序审理的案件，法官至迟在开庭的十日前将起诉书副本送给被告人，其目的就是为了维护被告人辩护权。而简易程序之所以规定随时都可能开庭，主要理由是简易程序的被告人对起诉书指控的事实也不提出实质的辩解，均认罪，所以不存在剥夺被告人的辩护权。对于民事部分，有的当事人要收集证据，还有的被告人还要申请其他证人到庭作证，这都需要一定的时间，有的路途遥远的当事人还要给其路途时间。
（二）附带民事诉讼不同于一般的民事诉讼，其期间的确定受制于刑事诉讼的期间。虽然附带民事诉讼是民事诉讼的一种，但由于其被刑事部分的制约不能如普通的民事诉讼，否则，会造成刑事部分的过分延迟，使附带民事诉讼成为刑事诉讼的制肘。所以，其答辩期间应与普通刑事案件被告人对刑事部分的答辩期间十天应当一致。
（三）对于附带民事诉讼中的答辩期间当事人亦有处分权，其实质是处分自己的诉讼权利。当事人基于处分，其答辩期间可以少于十天，这不仅是私法自治的结果，还是诉讼效率的体现。
二、诉讼时效的确定。
附带民事诉讼作为一种特殊的民事诉讼，其关于诉讼时效不能不反映民法关于诉讼时效的一般规定。在民法中规定了有二年和一年的诉讼时效规定，其在附带民事诉讼中应当体现。但附带民事诉讼产生的刑事原因，又不得不考虑其本身具有的特殊性。笔者认为犯罪行为的追诉期间不能成为附带民事诉讼中诉讼时效长短的内容，就诉讼时效长度而言，应当适用民法通则关于诉讼时效一年、二年的诉讼时效规定[2]。刑事案件引起的附带民事诉讼的特别之处在于从何时起算诉讼时效。
笔者认为：(一)如果只有一个被告人实施侵权行为，或共同犯罪时共同侵权人均已同时归案的情况下，不存在附带民事的诉讼时效经过问题。因为在被告人归案之前，刑事部分未开始，受先刑事后民事的规则制约[3]，以及被告人未在案被害人民事诉讼请求无法实现，所以不应起算诉讼时效。被害人最早于被告人归案后才可以提起附带民事诉讼，而审理附带民事诉讼请求则要等到刑事案件的审理才能审理。如在刑事案件审结后提起单独的民事诉讼，其诉讼期间则不是本文讨论的范围。(二)只有在共同犯罪中部分被告人归案部分被告人没有归案的情况下对此才有讨论的意义。在此情况下，共同犯罪人作为共同侵权人[4]承担连带责任。笔者认为，首先被害人何时对何人提起附带民事诉讼有选择权。其次，如果能够对某被告人提起附带民事诉讼而在该被告人接受刑事审判时明知而不提，则自该被告人刑事判决生效之日起，起算对该被告人的诉讼时效。但对该被告人的诉讼时效经过，不必然对其他被告人的诉讼时效经过，如其他被告人在逃或尚未在审判阶段。即在后归案的被告人刑事审判时提起附带民事诉讼，如需将前已判决的被告人追加为附带民事诉讼的被告人时，应当审查诉讼时效是否经过，即自前一被告人的判决生效之日起计算，是否超过一年或二年。但这不能绝对，如果被害人出于看书利益能够实现的角度考虑，即在认为前一刑事已决被告人无赔偿能力而不提起附带民事诉讼，不应认为对前一被告人附带民事诉讼时效经过。主要的理由是，一个程序的设计应当建立在保护权利的基础上，而刑事诉讼的功能是在惩罚犯罪保护人民[5]，在具体的刑事案件中，可能直接的是被害人受到损害，其附带民事诉讼的功能定位应是实现被害人的损失填补。被害人损失要得到被告人的填补，那么这种填补在程序上必须要有利于被害人实现这一填补功能的实现。
比如在三个人共同打伤被害人，而先接受审判的甲，经济条件较差[6]，其他两个被告人在逃没有归案，如果此时被害人对甲提起民事诉讼，由于不能将赔偿能力较好的乙、丙追加为被告人，人民法院只判决甲赔偿被害人的全部损失，这种判决对于穷光蛋的甲而言，此被害人手中的附带民事判决书无异于法律白条[7]。此时如果不赋予被害人以选择权，无异于让被害人伤了白伤，损失难以得到填补。如果原告人基于自己的选择，而产生法律白条，这怨不得程序设计的不公，怨不得法院的执行不能，而是客观情况的不能。同时不能因为被告人多年在逃而超过民法中的诉讼时效期间视为诉讼时效经过。如果在上一个案件中，待乙丙归案时，被害人可以一并向甲乙丙提起附带民事诉讼请求，如果被害人无正当理由在甲刑事判决生效后一年内未提起民事诉讼，视为被害人对甲的附带民事诉讼时效经过。(三)诉讼时效的被动适用。民事诉讼中的诉讼时效，只有在当事人主张的时候法官才予以适用。同样附带民事诉讼中也要坚持此被动适用的原则。总结以上内容，笔者的观点是：在单个刑事被告人和共同犯罪中全部被告人均已归案时，不存在诉讼时效的经过；只有在部分被告人归案部分被告人在逃，而在逃被告人归案后才产生对前已判决的同案案犯的诉讼时效是否经过问题，具体操作上应当以有利于被害人的原则，同时法官应被动适用该原则。
三、人身损害赔偿解释第五条在附带民事诉讼中的适用。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人损解释”）是关于公民人身受到损害时适用法律的具体规定。因此如故意伤害、寻衅滋事、聚众斗殴、抢劫等因犯罪引起的被害人伤亡情况下，理应适用该解释。“人损解释”第五条第一款规定“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”第二款规定“ 人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”根据此条，1、在附带民事诉讼中依何原则追加其他共同侵权人为附带民事被告人呢？2、附带民事被告人对份额的承担？这也是困绕司法实践的大部问题。之所以困绕，主要来自于以下疑问：在逃的犯罪嫌疑人、未被追究刑事责任的参与犯罪人是否应当追加为附带民事被告人？如不追加则与该解释冲突，如追加则会与很多原则相冲突。
在部分犯罪嫌疑人在逃的情况下，如果在案被告人承担全部赔偿责任，与解释相冲突；如一概的承担全部连带责任，则加重了被告人的责任。在这种矛盾的选择中，我们还是应当保持清醒的头脑，首先我们还应当对附带民事诉讼的功能定位有个清醒的认识，即附带民事诉讼是对附带民事诉讼原告人即被害人的赔偿请求权作出裁判，通过裁判保护被害人的合法权益，其过程的主线应是保护和恢复被害人的被被告人损害的权利，即恢复和填补被害人被侵害的权利。由于刑事附带引发的民事诉讼的特殊性，我们既不能把人损解释第五条弃之不顾，也不能机械地理解和引用第五条，而是要根据其解释背后的意旨作出正确的理解和应用。
通过两个案例的研讨，笔者将得出如下结论：1、除了正在接受审判的被告人之外，已明确不追究刑事责任的共同侵权人[8]和已明确被判决承担刑事责任的共同犯罪人应当追加为附带民事诉讼的共同被告人，并依法应当承担连带责任[9]。2、如果将已判刑的共同犯罪人追加为共同被告人，将极大地不方便审判，可以就部分被告人承担全部连带责任。[10]3、在应当追加为承担民事责任的共同被告人，被害人却放弃对其起诉或放弃要求其承担份额，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。4、在具体份额的计算上应当有利于被害人。[11]笔者认为基于不同的理念可采取不同的计算方法，但以有利于被害人又不加重其他被告人责任的计算方法是较为公平的方法。5、在被害人对部分共同侵权人进行权利处分时，法官应当依据以上精神正确告知其法律后果，即法官应尽释明义务。
四、在交通肇事附带民事诉讼中是否应当将保险公司追加为被告。
在交通肇事案件中，如果机动投保是否应当将保险公司列为附带民事诉讼的被告呢？笔者认为高法解释第八十六条第五（项）规定，如果保险为第三者责任险的，保险公司应当是附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人。根据《道路交通安全法》第七十六条的规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任……”，这就说明保险公司在交通事故发生后，由于第三者强制保险的存在，保险公司就成为“其它对刑事被告人的犯罪行为应当承担民事赔偿责任的单位”，则应当将承担强制保险的保险公司追加为被告，是否承担民事责任根据事实和法律作出判断。而对于那些并不是基于《道路交通安全法》直接规定，而是当事人与保险公司在平等自愿基础上协商签订的其它保险合同而发生的保险，由于保险公司不是法定的其它应当承担民事责任的主体，对于保险合同的效力及赔偿范围要另行审理才能确定的，不应将保险公司追加为被告。
五、附带民事诉讼判决的法律适用。
根据高法解释第100条规定，“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法和刑事诉讼法外，还应当适用民法通则和民事诉讼法”。目前附带民事诉讼的实践中存在两个方面的问题，一是刑法和刑事诉讼法中无规定，而民法通则或民事诉讼法中有规定；另一是刑法、刑事诉讼法与民法通则、民事诉讼法的规定相冲突。笔者认为在刑法无规定时，依据上述法条规定，民法通则和民事诉讼法理应成为法官判案的依据，引用民法通则和民事诉讼法的相关规定。如果两种法律相冲突时，有3种解决办法：①优先适用刑事法律；②附带民事诉讼独立适用民事法律；③通过责任竞合的规则来解决。笔者认赞同独立适用民事法律。[12]强调以下几点：
（1）单独就民事部分作出裁判的上诉期法律适用。笔者认为应当将上诉期应当确定为十五天。笔者认为民事上诉期比刑事上诉期长五天，不是立法者的空想，而是基于当事人情况及我国地域的实际考虑，民事案件的当事人可能是天南海北的，尤其是经济高速发展的今天，五大洲的人发生民事关系是平常事了，所以海北的人走到法庭，需要比提押在押被告人更多的时间，同时还有当事人收集证据的考虑，附带民事诉讼不仅可以有被告人参加，还可以由其他应当承担民事责任的人参加，在路途时间及取证上，应当附带民事当事人同样十五天的上诉期。
（2）附带民事诉讼撤诉的裁定的法律适用。民事撤诉被害人处分自己民事诉讼权利的行为，该裁定的内容是依据民事诉讼法是否自愿作出，理应适用民事诉讼法第一百三十一条的规定；依据民事诉讼法第一百四十条第一、二款的规定，该裁定不应当有上诉权。
（3）由于刑事法律对附带民事诉讼高度概括和原则，故对于民事实体判决，应当引用民事法律的具体规定。
六、审理附带民事诉讼应当树立的理念。
（1）司法为民的理念。“司法为民”必须以便民、利民和为民为出发点和归属[13]。所有务虚[14]的东西化为实践那就是每一个刑事法官如何在附带民事的个案中实现便民、利民和为民。应从两方面理解：一是新的“两便原则”应当作为审理附带民事案件的指导思想。新“两便原则”是对传统两便原则内涵的修正、丰富和发展。便于当事人利用附带民事诉讼制度是“两便”中的基本面，体现了新“两便原则”质的规定性，而便于人民法院依法独立、公正、高效地行使审判权则是新“两便原则”的另一处重要方面。，两者并不矛盾。通过阅读上文，不难发现，无论对程序和实体的理解都是要建立在便于被害人、被告人参加诉讼，便于解决被害人与被告人之间的利益冲突，当二者发生冲突时，尽力满足被害人的合理要求，但又不去加重被告人的负担。同时法官对法律的个案解释时，尽力从被告人和被害人正常伦理要求去解释法律。；二是多做调解工作，做好矛盾钝化，实现权利。刑事案件引发的社会矛盾往往大，被告人多数羁押且赔偿能力较差[15]，此时被告人如果能够贵客赔偿的话，多是亲朋好友捐、凑、借等鼎国支持才得以完成的。此时调解赔偿，往往三方获得：被害人得到赔偿、被告人量刑得到优惠、社会稳定和谐。所以刑事法官加强对附带民事诉讼的调解也是实践司法为民的行为。
（2）保护权利的理念。现代法治倡导权利本位，其在私法的领域更为突出。所谓权利本位是指以创设、保障权利为已任，法的设立、施行、教育均以权利为线索和中心，义务是因权利而存在，是实现权利的手段和途径，权利是法律活动的中心和灵魂。权利本位必然要求没有正常渠道的限制和剥夺，权利不受侵害，民事责任制度即为权利不受侵害原则的具体化，其价值有：权利侵害就应有救济，救济以恢复到未爱侵害时的状态为原则，同时不同的权利种类应设置不同的救济措施和责任方式。权利保护是附带民事诉讼审判的出发点和归宿，因引应当从保护权利的宗旨出发，凡是有待于保护的权利、实现权利的就应当坚持，不利于保护权利、实现权利的则应当改进。前文中，已分析附带民事诉讼的功能定位应当是保护和救济被害人被侵害的权利，因此，附带民事诉讼所有的程序运作和实体法律的理解也应当围绕保护被害人的权利展开。
（3）与时俱进的理念。马克思主义具有与时俱进的理论品质，具体到审判实务中，要做到一要不断学习新的法律知识，增加社会实践，更新法律理念。二是既要依法办案，又要准确理解法律，灵活运用法律。
注释：
[1] 笔者通过对供职的泗阳县人民法院2005年1至3月所立公诉案件进行调查，经调查，所收的58件公诉案件中，有十六件中相关被害人提起附带民事诉讼，比例达到接近百分之三十。这些案件主要集中在交通肇事、故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事、过失致人重伤、过失致人死亡等案件中。
[2] 也有的学者提出附带民事诉讼中的时效应当适用刑事的有关规定。详见樊崇义等著《刑事诉讼法修改专题研究报告》中国人民公安大学出版社2004年7月第1版第339页。
[3] 关于先刑事后民事观点，目前正在受到检讨。从司法实践看，有些案件的先刑事后民事的观念正在被打破。具体可参见江伟 范跃如 《刑民交叉案件处理机制研究》，载于人民法院报2005年1月19日Ｂ2版和2005年1月26日Ｂ2版。
[4] 此处的共同犯罪人是一般针对共同侵权类共同犯罪而言的，这也是在刑事审判实践中绝大多数的情形，故笔者在此处的讨论共同犯罪人实际指这此常见的应当承担连带责任的共同侵权的犯罪情形下的犯罪人。
[5] 笔者在此并不否定在刑事诉讼中无论在程序和实体上要保护被告人的合法权益，只是在功能定位上，笔者认为此程序是应当实现被害人的民事赔偿请求权而展开。
[6] 这种评价应当是来自被害人自己内心，这样才能成为其处分自己诉讼权利的法律依据。
[7] 笔者无意对人民法院的执行现状的批评，而是屈服于现实的表白。据笔者供职的法院看，刑事附带民事诉讼判决的兑现率只有10%不到。
[8] 包括因情节轻微不构成犯罪的共同加害人、已死亡的共同犯罪人的继承人。
[9] 这种理解也与最高法院济南会议纪要精神是一致的。
[10]如有四个人对被害人实施殴打造成被害人重伤，有一个共同行为人已被判刑在浙江服刑，有一个在南京服刑，正在接受审判的二人在泗阳县看守所关押。在此情况下，如果把所有的被告人集中开庭要花费巨大的人力和物力，还存在一系列的押解风险。在此情况下应允许被害人仅要求就正在接受审判的二人承担全部连带责任。
[11] 如有二十人参与聚众斗殴致被害人重伤，总计应赔偿的费用为20000元。目前在案的有十名被告人，有三人明确不追究刑事责任，其他七人均在逃。由于其中的五名正在接受审判的被告人对被害人每人已赔偿500元，被害人理解五人家境贫寒，其赔偿500元已属不易，于是对此五人的民事赔偿请求撤诉。那么没有撤诉的8名附带民事被告人应当承担应当是8/13、8/20还是15/20？不同的计算诉讼法体现着不同的理念，笔者认为选择承担8/13较为妥当，这样既能保护被害人的利益又不加重其他民事被告人的赔偿责任。
[12] 对此观点的分析详见樊崇义等著《刑事诉讼法修改专题研究报告》中国人民公安大学出版社2004年7月第1版第338页至339页。
[13]。黄松有著：《中国现代民事审判权论》法律出版社2003年9月第一版第343页
[14]司法为民是对传统的人民司法全心全意为人民服务思想的发展。黄松有著：《中国现代民事审判权论》法律出版社2003年9月第一版第344页
[15] 这也是人民法院当前附带民事判决执行兑现率低的根本原因。
