行政指导的五种可诉类型分析
2019-09-23
所谓行政指导，是指行政主体为了实现特定的行政目的，采用非强制性手段并付之利益诱导，促使行政相对人为或不为某种行为的一类新型行政活动。目前，行政指导已广泛运用于经济管理和社会管理领域，涉及产业结构调整、对外贸易与经济合作及教育、计划生育管理等。
行政指导是服务型政府背景下的一种柔性的执法方式，行政主体通过发布信息的准确性、充分性和可信赖性来引导相对人有目的的参与，并通过强化相对人的预测能力来引导其妥善地预先安排好自己的经济、社会活动与生活，从而实现行政机关对行政目标和秩序的治理和预期。
作为行政权的一种表现形式，行政指导同样存在着被滥用或怠惰的可能，同样会影响到行政相对人的合法权益。如有的行政机关为逃避法律责任，在已有关于行政指导的法律规范时或客观上已出现对行政指导的社会需求时却懈怠或放弃职责；有的行政机关实施行政指导时出于不正当的目的，不考虑相关因素或考虑不相关因素；有的行政指导行为实际上被操作成了行政指令行为，使得相对人没有任意选择的余地；行政指导的随意性、反复无常或指导内容不科学导致接受者受损等等。这些问题显然不利于正确运用行政指导、推进依法行政，亟须引起重视、加强研究、完善制度，将其纳入法治化轨道。
最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释将“不具有强制力的行政指导行为”排除出行政诉讼受案范围，这实际上是将我国实践中的行政指导划分为两类：一是纯粹理论上所认同的行政指导；二是以行政指导面目出现，实质上已变异为以强制力推行的行政命令。但上述解释限定的范围过窄，不利于监督和规范行政指导，不能全方位地保护相对人的合法权益，也不利于行政诉讼制度的完善。因此，应对行政指导进行类型化处理，适当扩大行政指导的受案范围。笔者认为，目前，能进入司法领域的行政指导有以下五类：
1.被异化的行政指导。这类所谓的“指导”其实是行政主体以行政指导为名，行其他行政行为之实，如对不接受指导者给予不利处分、施加压力从而使相对人产生心理压力被迫接受。再如公布已为行政指导或不服从行政指导的事实，前者意在寻求舆论的关心和支持，以求顺利实现行政目的，后者目的在于唤起舆论对不服从行政指导的相对方的责难，进而发展成所谓的“人民审判”。在这种情况下，行政指导具有了不该有的强制力，其实际上已经成为行政主体为推卸责任、逃避诉讼而实施的其他行政行为，相对人的合法权益一旦受到损害，完全可以按照行政诉讼法的规定提起行政诉讼。
2.不诚信的行政指导。行政主体在实施行政指导行为时往往会给相对人作出利益上的承诺，让相对人产生一定的信任，但当相对人接受行政指导后，行政主体却改变了行政指导内容或拒绝兑现相关承诺，导致相对人的信赖利益或预期利益受损。行政指导是政府实施的行为，是非常严肃的事，应当要受到“合法预期”和“禁止反言”的约束。而不诚信的行政指导直接导致了行政公信力的下降，也不利于民众积极配合相关公共政策的推行，对此，相对人可以行政主体不履行法定职责为由提起诉讼。
3.错误的行政指导。这是指行政主体在实施行政指导中，因提供的相关信息错误或决策失误而误导了被指导者，导致其合法权益受损。如当地政府通过行政指导鼓励广大农民大面积种植西瓜，由于未经充分的调查和论证导致指导错误，而农民在接受指导后发现西瓜大面积死亡或严重减产，后经咨询专家得知当地的气候土壤等自然条件根本不适合种植西瓜。虽然行政主体并不存在违法的情形，但与相对人相比，其在收集、占有和处理信息方面占有优势，且实施行政指导是其应当履行的职责，错误的行政指导应视为履职不当，对接受指导者遭受的损失应当给予一定的补偿。这样才能促使行政主体在以后的行政指导中能更加审慎，通过行政过程公开及公众参与机制，不断增强指导决策的科学性及可行性，避免行政指导的盲目性和随意性。
4.违法的行政指导。依法行政是法治政府所须遵循的一个基本准则。行政指导作为行政主体实施行政管理的方式之一，其也应在法律、法规的规定或国家政策范围内行使，不允许其享有法外特权而不受羁束。但在现实的行政指导实践中，一方面，由于我国有关行政指导的程序性、实体性法律规范比较匮乏，且零散、不统一，导致行政主体往往借助于相关政策而规避法律；另一方面，基于行政相对人对是否接受行政指导享有选择权，行政主体往往随意而行，并不寻求其行为行使的法律依据。违法行政指导的情形主要包括指导的内容违反了法律原则与政策、超越职权指导以及行政指导中权力滥用等。对此，指导接受者可以提起行政诉讼，但如果其明知行政指导本身违法，为了自身利益仍然去实施相关行为造成自身权益损害的，应减轻行政机关的责任。
5.行政指导不作为。在行政管理主体多元化、行政管理方式多样化的今天，行政指导并非行政机关的一时兴起的制度创新，推行行政指导具有广泛的法律依据。宪法、法律、法规、规章等各层次、各领域的法律文件都规定了行政指导的职能、职责或工作要求、工作任务，规定较多，也很分散。需要说明的是，在各层次、各领域的法律文件中，一般不直接表述为“行政指导”，而是表述为行政指导的具体操作方式。如我国就业促进法第二十四条规定：“地方各级人民政府和有关部门应当加强对失业人员从事个体经营的指导，提供政策咨询、就业培训和开业指导等服务。”该规定对相关政府机构而言是其应尽的职责，对相对人而言是其应当享有的权利，若行政主体不履行指导职责，同样会影响相对人的权益，相对人可提起行政指导不作为之诉。
